Trade and investment disputes: The role of economists

Trade and investment disputes: The role of economists


    

Au cours des dernières décennies, les marchés mondiaux se sont de plus en plus intégrés à la fois en termes de taille des flux commerciaux et d'investissement et en nombre d'acteurs. Les marchés sont régis par un ensemble de cadres juridiques nationaux, régionaux et mondiaux pour le commerce et l'investissement (Muchlinksi et al., 2008 et WTO 2017 donnent un aperçu des systèmes internationaux de règlement des différends régissant l'investissement et le commerce, respectivement). Ces cadres interagissent à différents niveaux.

Lorsque des parties à des traités internationaux sont en désaccord, cela peut donner lieu à des différends. Le bon fonctionnement du système de règlement des différends pertinent est important pour maintenir le soutien et l'adhésion au système.

Le commerce international et l'investissement sont régis par des cadres assez différents. Les deux cadres font l'objet d'un examen approfondi de la part des décideurs et du grand public, comme nous le verrons plus loin. Dans le même temps, une nouvelle loi économique internationale est en cours de négociation, notamment dans les domaines de la fiscalité (érosion de la base et transfert de bénéfices), du commerce électronique et des flux de données.

Cette colonne discute les conclusions de L'utilisation de l'économie dans les différends commerciaux et d'investissement un volume édité qui met l'accent sur le commerce et l'investissement mais qui, à notre avis, initiatives internationales en cours et à venir (Jansen et al., 2017).

Plusieurs différends commerciaux et d'investissement ont récemment attiré l'attention du public et des médias. Cela était particulièrement vrai pour les litiges portant sur des questions importantes de politique publique, tels que les hormones de bœuf ou les produits biotechnologiques, les différends entre l'UE et les États-Unis, ou les différends entre investisseurs et États concernant la réglementation du marketing des cigarettes (Phillip Morris – Australie,) ou l'élimination progressive de l'énergie nucléaire (Vattenfall – Allemagne).

Le contrôle public a pris la forme de protestations (comme celles contre les négociations du Partenariat transatlantique de commerce et d'investissement, désormais suspendues) et de déclarations de décideurs contre les «règles appliquées par les juges à l'étranger». Des tentatives ont également été faites pour renforcer ou modifier les systèmes de règlement des différends pertinents (par exemple Hindelang et Krajewski, 2016 et Conseil de l'Union européenne, 2016).

Dans Jansen et al. (2017), les auteurs ont examiné comment les décisions sont prises dans des conflits comme ceux-ci, en mettant l'accent sur le rôle que l'économie a eu, ou pourrait avoir, dans la prise de décision. La combinaison des contributions des principaux praticiens et des universitaires permet de distinguer entre ce qui est théoriquement souhaitable et ce qui est pratiquement réalisable.

Quatre concepts économiques sont sans doute d'une importance critique pour le droit du commerce international et le droit des investissements. Ces concepts sont capturés dans les termes juridiques:

  • «similarité» / «circonstances similaires» (proche de la notion de «marchés pertinents» dans le droit de la concurrence)
  • "causalité" (pour évaluer si une politique contestée "a causé" des dommages);
  • «nécessité» (pour déterminer si une politique contestée a pu être «nécessaire» pour atteindre un autre objectif politique légitime); et
  • calcul des dommages (pour évaluer l'étendue du dommage causé par la politique contestée).

Pour évaluer ces concepts, les parties aux différends ont souvent présenté deux types de preuves économiques quantitatives, à savoir des preuves économétriques pour évaluer la «similarité» et des preuves fondées sur des simulations pour évaluer la «causalité». Les preuves basées sur la simulation ont également été utilisées dans le contexte des calculs de dommages.

Le droit du commerce international et de l'investissement vise à réguler les relations économiques entre les parties prenantes privées ou publiques. On peut donc s'attendre à ce que les preuves économiques jouent un rôle important dans le règlement des différends commerciaux et d'investissement. En fait, notre livre révèle que:

  • il n'y a pas d'accord entre experts quant à la quantité et à la nature de la preuve économique à utiliser dans les différends;
  • les preuves économiques ne sont pas nécessairement utilisées de manière cohérente dans les différends commerciaux et d'investissement; et
  • les économistes ne sont pas bien équipés pour donner des conseils sur le concept potentiellement le plus critique pour le règlement des différends, c'est-à-dire la «nécessité».

Le traitement des preuves économiques dans les différends commerciaux et d'investissement s'est révélé être un défi

De nombreux rapports de groupes spéciaux de l'OMC reflètent un certain malaise chez les panélistes – qui sont généralement des experts juridiques – pour utiliser de manière constructive des arguments économiques. Les preuves quantitatives ont souvent été ignorées ou rejetées par les panélistes. Comme l'ont souligné Damien Neven et Petros Mavroidis, des experts externes ont exprimé à plusieurs reprises leur insatisfaction quant à la qualité de l'analyse et au manque d'expertise économique dans les rapports des groupes spéciaux et de l'Organe d'appel.

Cette attitude des arbitres contraste fortement avec la grande popularité des preuves économiques quantitatives parmi les décideurs, y compris ceux qui sont actifs dans le domaine du commerce. L'hésitation des arbitres à utiliser des preuves économiques dans les différends commerciaux contraste avec le domaine de la politique de la concurrence, où il est devenu courant pour les arbitres de s'appuyer sur des preuves économiques.

Un débat important sur l'utilisation de l'économie dans le règlement des différends à l'OMC a néanmoins eu lieu, comme en témoignent les rapports de l'American Law Institute et d'autres publications (Bown et Pauwelyn 2010), notamment le World Trade Report de l'OMC (voir notamment le numéro de 2005) et la revue à comité de lecture soutenue par l'OMC, le World Trade Review.

Des différences importantes existent entre le commerce et l'investissement

Le débat sur la relation entre le droit et l'économie est sans doute beaucoup moins avancé dans le domaine du droit de l'investissement. Il est largement admis qu'un certain niveau d'économie, ou «comptabilité» – dans la terminologie de David Unterhalter dans sa contribution au livre – est nécessaire pour le calcul des dommages. Pourtant, la discussion méthodologique sur la manière de conduire de tels calculs semble moins avancée, notamment en ce qui concerne la manière d'évaluer la causalité. En outre, la question de savoir comment évaluer si différentes entreprises sont actives dans des gammes de produits ou des industries similaires ne semble pas avoir déclenché la perquisition introspective qui a eu lieu dans la communauté commerciale autour du concept de «similarité». De telles différences dans le règlement des différends commerciaux et d'investissement sont intéressantes et peuvent être justifiées. Ils suggèrent, cependant, qu'il existe une marge importante de fertilisation croisée entre les débats juridiques et économiques dans les deux domaines.

D'autres différences semblent découler de différences dans les concepts juridiques appliqués entre les deux types de droit économique international. Dans sa contribution, Wolfgang Alschner décrit la pertinence d'une notion aristotélicienne de justice corrective pour le calcul des dommages en vertu du droit des investissements. Cette notion considère que la justice est faite lorsque la situation qui existait avant l'acte répréhensible est rétablie. En vertu de la législation de l'OMC, l'objectif de la phase de rétorsion semble plutôt être d'inciter à la conformité plutôt que de rééquilibrer le niveau des avantages entre le membre plaignant et le membre qui répond (par exemple Malacrida 2010). Les objectifs du calcul des dommages dans le cadre de l'ISDS et de la phase de rétorsion diffèrent donc dans une certaine mesure.

Une autre différence entre les deux domaines semble résider dans le rôle que les avantages attendus de l'entente jouent au stade de l'arbitrage. Carla Chavich et Pablo López Zadicoff illustrent dans leur contribution au volume que la différence entre les rendements attendus (ex ante) d'un investissement entrepris sous l'égide d'un traité d'investissement et les rendements effectifs (ex post) est centrale dans les différends investisseur-État. Une notion similaire – l'annulation ou la réduction des avantages directs ou indirects pour les parties contractantes – est également mentionnée dans les textes juridiques de l'OMC (article XXIII du GATT), mais n'a pas joué un rôle important dans le règlement des différends.

L'orientation économique est faible dans ce qui peut être la zone la plus critique

Une utilisation plus efficace de l'économie pourrait, à notre avis, contribuer à la légitimité de l'OMC et des systèmes de règlement des différends entre investisseurs et États, en augmentant l'acceptation des décisions par les parties touchées et le grand public.

Pour aider les arbitres – et en particulier les non économistes – à évaluer la qualité des preuves économiques fournies dans les litiges, notre volume édité contient des directives sur les meilleures pratiques pour l'utilisation de l'économie dans les différends commerciaux et d'investissement dans l'annexe. ses conclusions.

Malheureusement, c'est précisément dans le domaine le plus sensible du règlement des différends que les économistes ne sont pas très bien équipés pour guider les arbitres. L'analyse de Bown et Trachtman (2009) sur l'affaire Brésil-pneu montre – à notre avis – que les économistes peuvent fournir des indications très utiles sur les options politiques en cas de défaillance du marché (comme l'externalité négative sur la santé et l'environnement élimination des pneus), ils ne sont pas toujours bien placés pour classer ces options stratégiques, car cela nécessiterait de quantifier des variables telles que les avantages pour la santé ou l'environnement des options politiques pertinentes pour un cas particulier.

Pour nous, il est important d'aborder cette situation afin de maintenir le soutien aux systèmes internationaux de règlement des différends et d'aider les législateurs à concevoir et à appliquer de nouvelles règles internationales, telles que celles qui sont en cours de discussion et de conception sur le numérique. commerce.

Références

Bown, C et J Pauwelyn (2010), Le droit, l'économie et la politique des représailles dans le règlement des différends de l'OMC, Cambridge University Press.

Bown, C et J Trachtman (2009), "Brésil – mesures affectant les importations de pneumatiques rechapés: un acte d'équilibriste", World Trade Review 8 (1): 85-135.

Conseil de l'Union européenne (2016), «Instrument interprétatif commun relatif à l'Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l'Union européenne et ses États membres», ST-13541/16-INIT.

Hindelang, S et M Krajewski (2016), Les paradigmes changeants du droit international des investissements: plus équilibrés, moins isolés, de plus en plus diversifiés Oxford University Press.

Jansen, M, J Pauwelyn et T Carpenter (2017), L'utilisation de l'économie dans le commerce international et les différends relatifs aux investissements Cambridge University Press.

Malacrida, R (2010), «Les arguments en faveur d'une régulation multilatérale du processus décisionnel national», in C Bown et J Pauwelyn (Eds), Le droit, l'économie et la politique des représailles dans le règlement des différends de l'OMC Cambridge University Press.

Muchlinksi, P, F. Ortino et C. Schreuer (2008), Oxford Handbook of International Investment Law, Oxford University Press.

OMC (2017), Manuel sur le système de règlement des différends de l'OMC, 2e édition, Cambridge University Press



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