Senator Warner’s retrogressive proposals could lead to arbitrary and capricious interventions that would harm entrepreneurs and consumers

Senator Warner’s retrogressive proposals could lead to arbitrary and capricious interventions that would harm entrepreneurs and consumers


La semaine dernière, je s'est opposée à la sénatrice Warner en se fondant sur les conditions de fusion erronées d'AOL et de Time Warner comme modèle de politique réglementaire mais ses propositions posent un problème beaucoup plus profond. Bien qu’il ne dise pas explicitement que «gros est mauvais» lorsqu’on discute de questions de concurrence, l’essentiel de ce qu’il recommande servirait à éroder le pouvoir des grandes entreprises en faveur des petites entreprises sans justifier pourquoi cela se traduirait par un avantage supérieur. état de choses. Et il formule ces recommandations sans tenir compte du fait que ces entreprises se livrent effectivement à des comportements préjudiciables aux consommateurs.

Dans la section Portabilité des données, Warner déclare: «À mesure que la taille et la portée des plates-formes augmentent, les effets de réseau et les effets de verrouillage augmentent; les consommateurs sont peu enclins à conclure des contrats avec de nouveaux fournisseurs, en particulier s'ils doivent fournir à nouveau un ensemble complet de données pour accéder aux fonctions souhaitées. "Il recommande donc un mandat de portabilité des données qui servirait théoriquement aux les données que possèdent les grandes entreprises. L'implication nécessaire ici est que en soi bien que les petites entreprises soient avantagées et que les grandes entreprises diminuent, la proposition n'étant fondée sur aucune évaluation le comportement concurrentiel des entreprises auxquelles un tel mandat s’appliquerait.

Warner propose également une exigence "d'interopérabilité" pour les "plates-formes dominantes" (que j'ai précédemment critiquée ) dans des situations où "la portabilité des données à elles seules, elle ne produira pas de résultats favorables à la concurrence. » en soi [19459109] bien que des plates-formes établies partagent leurs services avec des start-ups sans respect à toute analyse de la concurrence sur le comportement de ces entreprises. L’objectif est de "réduire leur capacité à tirer parti de leur position dominante sur un marché ou une caractéristique pour des marchés ou des produits complémentaires ou adjacents".

Peut-être plus pernicieusement, Warner recommande de traiter les grandes plates-formes comme des installations essentielles dans certaines circonstances. À cette fin, il déclare que:

La législation pourrait définir des seuils – par exemple la taille de base, la part de marché ou le niveau de dépendance d’écosystèmes plus larges – au-delà desquels certaines fonctions / plates-formes / applications essentielles constitueraient des «installations essentielles» L'accès des tiers à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires (FRAND) et empêchant les plates-formes de se livrer à des actes d'intrusion ou à des comportements préférentiels.

Mais, comme j'ai déjà notée en ce qui concerne l'imposition de "installations essentielles" aux plates-formes technologiques,

[T] La doctrine des installations essentielles est largement critiquée, à peu près par tout le monde. Dans leur traité respecté, Antitrust Law, Herbert Hovenkamp et Philip Areeda ont déclaré que "la doctrine des installations essentielles est à la fois nuisible et inutile et devrait être abandonnée"; Michael Boudin a noté que la doctrine est pleine de "faiblesses embarrassantes"; et Gregory Werden a estimé que "les tribunaux devraient rejeter la doctrine".

En effet, comme je l’ai également noté, «la Cour suprême a refusé de reconnaître la doctrine des installations essentielles comme une règle distincte dans l’affaire Trinko, où elle a qualifié la conduite d’exclusion dans of Sherman Act § 2 responsabilité. "

Bref, il est très difficile de savoir quand l'accès aux fonctions internes d'une entreprise peut être essentiel à la facilitation d'un marché. Il n’est tout simplement pas vrai qu’une entreprise devient liée par de lourdes exigences en matière d’installations essentielles (ou est considérée comme un service public) simplement parce que d’autres entreprises trouvent plus commode d’utiliser ses services que de développer leurs propres services.

La vérité sur ce qui se passe réellement dans ces affaires, cependant, est que des sociétés tierces choisissent pour ancrer leur entreprise dans les processus d'une autre entreprise qui génèrent un problème de "spécificité de l'actif" qu'ils demandent ensuite au gouvernement de remédier à:

Un fournisseur de contenu qui dépend lui-même d'une autre société pour la distribution (ou vice versa, bien sûr) prend un risque important. Bien qu’il puisse bénéficier d’un accès plus large aux utilisateurs, il se met à la merci de l’autre – ou du moins fait face à de grandes difficultés (et à un coût élevé) s’adaptant aux changements cruciaux imprévus de la distribution sur lesquels il n’a aucun contrôle.

Il s'agit naturellement d'un risque calculé qu'une entreprise peut choisir, mais constitue un risque . Ouvrir Google ou Facebook au profit de concurrents qui choisissent de jouer avec la base d'utilisateurs de Google et de Facebook, plutôt que d'ouvrir leurs propres marchés, punit les grands acteurs pour leur succès tout en récompensant les comportements qui échappent à l'innovation. En outre, une telle politique punirait les grandes plateformes chaque fois qu’elles innoveraient avec leurs services de quelque manière que ce soit qui pourrait frustrer des «intégrateurs» tiers (voir, par exemple, Revendications de Foundem que les mises à jour de l'algorithme de Google visaient à améliorer la qualité de la recherche pour les utilisateurs nuisaient aux classements de recherche de Foundem).

Plutôt que d'encourager l'innovation, la bénédiction de cette forme de spécificité de l'actif aurait le résultat pervers de consolider le statu quo.

Dans toutes les recommandations du sénateur Warner, rien ne prétend que les entreprises ciblées se seraient comportées de manière anticoncurrentielle, mais simplement qu'elles dépassent une certaine taille. C'est à dire que, dans certains cas, le gros est mauvais.

La ​​politique du sénateur Warner nuirait à la concurrence et à l'innovation

Comme l'ont récemment noté Geoffrey Manne et Gus Hurwitz ces opinions vont totalement à l'encontre du dernier demi-siècle économique ou juridique. l'apprentissage qui a eu lieu en droit antitrust. De ses origines obscures et politiquement motivées au début des années 60, alors que le cadre d'interprétation de la structure-conduite-performance (SCP) était dominant, la législation antitrust était plus ou moins guidée par le sentiment des régulateurs que les grandes entreprises .

Ainsi, à son apogée avec la SCP, la loi antitrust reposait sur des présomptions selon lesquelles les grandes entreprises dépassant un certain seuil arbitraire étaient préjudiciables et devraient faire l'objet d'un examen judiciaire plus rigoureux lors de la fusion ou de la conduite des affaires.

On peut trouver un exemple paradigmatique de cette approche dans Von's Grocery où la Cour suprême a empêché la fusion de deux chaînes d'épicerie relativement petites. Ensemble, les deux chaînes n’auraient constitué que 9% du marché, mais la Cour suprême, s’appuyant sur l’aversion de la SCP pour la concentration en elle-même, a empêché la fusion en dépit de toute justification proconcurrentielle qui aurait permis à la un marché qui allait être dominé par les grands supermarchés.

Comme Manne et Hurwitz l’observent: «Cette décision signifiait casser une fusion qui ne nuisait pas aux consommateurs d’une part, tout en empêchant les entreprises de rester compétitives sur un marché en évolution. "Et cela revient au défaut central des propositions du sénateur Warner. Il lie ses décisions d'ingérence dans les opérations des grandes entreprises technologiques à leur taille sans tenir compte d'aucun préjudice démontrable pour les consommateurs.

Avoir recours à la procédure antitrust de cette manière – c'est-à-dire revenir à une période antérieure à une norme bien définie et administrable pour les lois antitrust -, c'est ouvrir la voie à une réglementation par caprice politique. Mais la valeur du critère actuel de bien-être des consommateurs est que fournit des directives éclairées qui limitent la conduite antidémocratique des agents d'exécution motivés par des considérations politiques entreprises à s’engager dans la saisie réglementaire. Comme Manne et Hurwitz observent:

La plus grande vertu de la norme sur le bien-être des consommateurs n'est peut-être pas le fait qu'elle soit la meilleure norme antitrust (même si c'est le cas) – c'est simplement une norme. L’histoire de la législation antitrust pendant la plus grande partie du 20ème siècle était celle d’une application sans contrainte à des fins politiques. C'était un outil grâce auquel toute industrie enracinée pouvait exploiter la force de l'État pour maintenir le pouvoir ou étouffer la concurrence.

Bien qu'il soit peu probable que le sénateur Warner ait l'intention d'implanter des dirigeants politiques puissants ou de permettre une réglementation par caprice, ce sont les effets probables de ses propositions.

La législation antitrust contient un vaste ensemble d’outils permettant de faire face à un préjudice concurrentiel. L'introduction d'une législation définissant des seuils arbitraires pour limiter le pouvoir potentiel des entreprises compromettra en fin de compte le pouvoir de ces outils et érodera le bien-être des consommateurs.



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